Il recente episodio dell’attrice/conduttrice televisiva spagnola, Ana Obregón, diventata madre grazie alla Gestazione per Altri (GPA), ha suscitato un’ondata di polemiche se non di pura indignazione.
In effetti la piccola Anita, così si chiama la neonata, è stata concepita fecondando un ovocita donato con il seme del figlio Aless, congelato prima di iniziare la chemioterapia per un tumore inesorabile che se lo è portato via. La mamma Ana è quindi anche la nonna biologica della piccola. Questa GPA, come tante altre, trova la sua ragione per lenire l’immensa sofferenza patita dalla signora Obregón, che nel suo post su Instagram ha annunciato l’arrivo di «una luce piena d’amore nella mia oscurità. Non sarò mai più sola, sono tornata a vivere».
La maternità surrogata è vietata anche in Spagna, come in Italia, e tutto è avvenuto a Miami, dove invece è permessa, ed in virtù dello ius soli la piccola è cittadina statunitense, registrata come figlia della signora Obregón che ora dovrà farla registrare presso il Consolato spagnolo per poterla portare in Spagna.
In Spagna la MS è vietata, tuttavia viene pubblicizzata da agenzie commerciali e praticata nei Paesi dove questa è ammessa. La Suprema corte spagnola si è recentemente espressa sull’argomento con la sentenza 277 del 31/03/2022. Il caso riguardava un bimbo nato nel 2015 da madre surrogata in Messico, giunta al massimo grado di giudizio su ricorso del Pubblico Ministero per impedire la trascrizione del certificato di nascita messicano, in quanto per la normativa spagnola il contratto di MS va considerato nullo, la madre intenzionale non aveva neppure contribuito con proprio materiale biologico e l’ovocita era stato fecondato con seme da donatore anonimo. Nella circostanza, dopo il rifiuto del Registro Civile e la conferma del rifiuto in primo grado, l’Alta Corte di Madrid, pur ammettendo la nullità del contratto di MS, non riteneva che le circostanze nascita del bambino violassero l’ordine pubblico spagnolo, considerava adeguate alla crescita ed all’istruzione del piccolo le condizioni economiche della madre intenzionale e dei genitori di lei con cui viveva il bambino.
La Suprema Corte spagnola ha stigmatizzato il contratto di surroga, riportato quasi integralmente nel dispositivo della sentenza, ritenendolo uno sfruttamento inaccettabile della donna, resa vulnerabile dalle condizioni economiche e sociali in cui versa, quando accetta di sottoporsi a un trattamento ritenuto disumano e degradante per violazione di diritti elementari, quali la privacy, l’integrità fisica e morale, la piena libertà ed autonomia. La Suprema Corte sottolinea il paragrafo 115 della risoluzione del Parlamento europeo del 17/12/2015, di condanna della MS, contraria alla dignità umana delle donne, tuttavia finisce per inchinarsi all’interesse superiore del minore, valutato come richiesto dal parere della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU), ma non volendo facilitare la procedura mediante il riconoscimento quasi automatico in Spagna della filiazione derivante dal contratto di maternità surrogata, ha previsto che la madre intenzionale adotti il bambino e nel caso specifico ha valutato favorevolmente la questione della differenza di età tra il bambino e la madre affidataria, considerando che non sia un ostacolo insuperabile, benché la legge la limiti a 45 anni.
Sarà lo stesso con la signora Obregón, di 68 anni? Vedremo.
Maternità surrogata altruistica o solidale
Altri esempi di nonna-mamma hanno un tenore ben diverso, in quanto si tratta gravidanze condotte per conto della figlia o della nuora, impossibilitate a condurle in proprio a causa di malformazioni uterine, isterectomie precoci per tumori o trattamenti cronici con farmaci antirigetto o biologici, assolutamente controindicati in gravidanza, in trapiantate o affette da gravi malattie autoimmuni croniche. Allo stesso modo si sono verificati casi di zie-madri, quando la gravidanza è stata condotta per conto di una sorella, e di amiche-madri, in assenza di legami di parentela fra le due donne.
Naturalmente non tutte le donne in difficoltà per una propria gravidanza possono contare sulla disponibilità di parenti o amiche per una maternità surrogata “solidale” o “altruistica” ed hanno avuto la necessità di commissionare l’incarico a persone estranee che lo fanno in cambio di un compenso. D’altra parte, in Italia la procedura è vietata dalla legge 40 del 2004 ed anche avendo a disposizione una possibile madre surrogata solidale altruistica sarebbe necessario rivolgersi all’Estero, dove questo è ammesso, non solo per la procedura di impianto, ma anche per il parto per poter far riconoscere il frutto del parto alla coppia committente.
Molti obiettano che, se il desiderio di maternità/paternità è così grande, la coppia può adire le procedure di adozione nazionale o internazionale, ma non si rendono conto delle lungaggini burocratiche a cui si deve soggiacere: rari sono i casi di bambini adottabili in Italia, ma pochi sono ora anche gli adottabili internazionali, trattenuti piuttosto in orfanotrofi per non gettare “vergogna” al Paese di origine o per indurre azioni corruttive. Dopo anni di trafila, talvolta culminate in processi intentati dalla madre biologica o da parenti, che pur avendo rinunciato al piccolo, non rinunciano ad un ultimo tentativo estorsivo, si può diventare genitori adottivi di bambini già relativamente cresciuti, in alcuni casi problematici, per cui talvolta la “cura” (adozione) non fa altro che peggiorare la malattia (desiderio insopprimibile di genitorialità).
Ecco quindi che, fra le tecniche di procreazione assistita, si è andata sviluppando ed evolvendo la maternità surrogata.
In verità la forma “tradizionale”, quando la madre “surrogata” veniva fecondata dal marito della coppia committente in maniera più o meno naturale, ha origini bibliche, si è mantenuta attraverso i tempi e tutte le civiltà fino ai giorni nostri, creando non solo problematiche bioetiche, ma anche psicologiche nella madre, che dopo il parto si vedeva privare del proprio figlio biologico. Quindi, anche con l’uso attuale della fecondazione medicalmente assistita (FMA) si tende ad escludere la madre surrogata quale donatrice di ovociti.
Forme di maternità surrogata
Oggi, quindi, si parla espressamente di maternità surrogata “gestazionale”, che prevede l’impianto di un embrione prodotto in vitro. Se è possibile viene utilizzato un ovocita ed il seme della coppia committente, se la madre intenzionale ha perso utero ed ovaie si dovrà ricorre alla donazione di ovocita fecondato dal seme del marito/compagno committente. Se anche quest’ultimo ha un seme sterile verrà impiantato un embrione frutto della donazione di ovocita e di seme eterologo. In tutti i casi si tende ad escludere un legame biologico fra la madre surrogata ed il nascituro.
La legge 40 del 19 febbraio 2004, che avrebbe dovuto disciplinare la FMA, garantendo i diritti di tutti i soggetti (genitori e figli), è risultata fin da subito un vincolo soffocante di molti dei diritti, tanto che è intervenuta ripetutamente la Corte Costituzionale a smantellarne buona parte del disegno originale, anche se persistono alcuni aspetti che richiederebbero sicuramente un aggiornamento legislativo un po’ più avveniristico, quali la possibilità di accesso alla PMA da parte di single, la donazione degli embrioni in esubero e la regolamentazione della maternità surrogata, attualmente vietata in toto e punita duramente dall’art. 12 c. 6 “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”. Il divieto è stato confermato dalla Sentenza Corte costituzionale n. 272/2017, la quale ha peraltro considerato come la pratica di surrogazione «offenda in modo intollerabile la dignità della donna e mini nel profondo le relazioni umane». Ovviamente non era considerato il caso della forma solidale/altruistica. Non dimentichiamo che il diritto alla procreazione non viene negato neppure in regime di detenzione ex 41 bis dell’ordinamento penitenziario per cui viene concesso il prelievo di liquido seminale ad un ergastolano per permettere a sua moglie di praticare la PMA (sentenza n.7791 del 30/01/2008, Cass. Pen. Sez. 1): proprio la “famiglia” tipica italiana.
Regolamentazione della maternità surrogata nel mondo
Il divieto di ricorrere alla MS (ed alla PMA) nel proprio Paese induce molte coppie (o single per la PMA) a rivolgersi a servizi o agenzie estere.
In Europa la maternità surrogata è legale in Danimarca, Belgio, Ungheria, Bulgaria, Paesi Bassi e Grecia, ma solo nella sua forma “non retribuita” o “altruistica”, quando cioè la gestante non riceve un compenso in denaro (esclusi i pagamenti per le pratiche mediche e rimborsi a vario titolo, compreso il mancato guadagno per l’interruzione lavorativa) e in alcuni casi riservata ai residenti (Grecia e Regno Unito). Albania e Repubblica Ceca, ammettono la maternità surrogata sia commerciale che altruistica, ma la parte burocratica risulta difficile e lenta.
Nel Regno Unito la surrogazione di maternità è ammessa per la “forma altruistica”. Il quadro giuridico attuale prevede che i genitori intenzionali, sposati, uniti civilmente o conviventi (incluse coppie dello stesso sesso) o single, possono far richiesta di adozione entro sei mesi dalla nascita se la gravidanza è avvenuta senza un rapporto sessuale, il neonato convive con i genitori intenzionali fin dalla nascita ed uno dei genitori intenzionali è anche il genitore biologico. Al momento del trasferimento in Italia, possibile con il consenso della madre surrogata solo dopo 6 settimane dalla nascita, almeno uno dei due genitori deve avere il domicilio nel Regno Unito. Ovviamente va escluso ogni interscambio di denaro al di fuori di un “ragionevole rimborso” delle spese sostenute. A suggello della trasferibilità in Italia vi deve essere un’ordinanza del giudice che riconosca il minore quale componente della famiglia di genitori intenzionali; fino a quel momento il neonato fa parte della famiglia surrogante.
Fino allo scoppio della guerra le mete preferite dagli italiani erano proprio Ucraina, Bielorussia e Russia dove la maternità commerciale risultava più accessibile ed era considerata una cura contro l’infertilità, destinata solo a coppie eterosessuali che devono fornire l’ovocita o il seme maschile. La madre o il padre biologici risulteranno nel certificato di nascita (come in molti altri Paesi) che va presentato al consolato italiano per poter rientrare in Italia dove dovrà essere avviata una procedura di trascrizione/adozione.
Con la guerra, la Georgia è diventata una valida alternativa per coppie eterosessuali sposate, mentre in Armenia, possono accedervi sia le coppie eterosessuali sia quelle omosessuali e le persone single.
Negli USA sette stati riconoscono la maternità surrogata, retribuita e non: Arkansas, California, Florida, Illinois, Texas, Massachusetts, Vermont; mentre è consentita solo quella gratuita negli stati di New York, New Jersey, New Mexico, Nebraska, Virginia, Oregon, Washington. A seconda dello stato le gestanti possono essere sottoposte a contratti più o meno oppressivi, solo la carta di New York, ultima in ordine di tempo, consente alla madre surrogata di gestire tutta la procedura, compresa la scelta del medico, il tipo di parto, un eventuale aborto se non si sente di terminare la gravidanza. Praticamente nessuno prevede una copertura assicurativa per complicanze post-partum, quale la depressione secondaria.
In Canada, tranne per il Québec, la MS è legale, senza discriminazioni sulla base dello stato civile o dell’orientamento sessuale, quindi possibile alle coppie omosessuali. I diritti legali ai genitori intenzionali vengono riconosciuti nel giro di pochi giorni, mentre il certificato di nascita ed il passaporto sono consegnati in poche settimane. Per committenti canadesi la procedura deve essere assolutamente gratuita, pena pesanti condanne pecuniarie e detentive per loro, viceversa per i committenti stranieri è ammesso il pagamento secondo un accordo economico. I costi sanitari sono tutti a carico del Servizio sanitario canadese.
In India, per oltre 10 anni meta privilegiata di un turismo riproduttivo, il processo di gestazione surrogata è legale, ma, dal luglio 2013, è stato escluso per le coppie omosessuali, i single stranieri e le coppie provenienti da paesi in cui questa pratica è vietata dalla legge e dal 2014 la procedura è riservata solo a residenti indiani.
Per gli stessi motivi di sfruttamento anche Thailandia e Nepal nel 2015 hanno chiuso i battenti agli stranieri. Ha fatto lo stesso nel 2021 il Messico, ma alcune agenzie per aggirare la legge fanno partorire le gestanti nel confinante Texas.
Sud Africa e Israele invece non hanno mai permesso la maternità surrogata per i non residenti.
Cuba, ha recentemente riformato il diritto familiare aprendo anche ai matrimoni omosessuali, parallelamente ha legalizzato la maternità surrogata senza retribuzione (salvo rimborsi spese), aperta ai singoli e alle coppie omosessuali, solo a fronte d’infertilità.
In Australia, la surrogazione di maternità commerciale è illegale. Nel Western Australia e South Australia, la maternità surrogata è vietata per le persone singole o coppie dello stesso sesso. Ovviamente è previsto il pagamento di tutte le spese mediche e di tutte le altre spese legate alla pratica.
Maternità surrogata: legislazione e giurisprudenza
Come si è già detto il legislatore italiano ha scelto di vietare sempre e comunque tale tecnica, applicando anche una sanzione penale in caso di violazione. Questo però non ha impedito alle coppie sterili, spinte da un desiderio ineluttabile di genitorialità, di rivolgersi a quei Paesi dove la MS era ed è consentita, affrontando successivamente l’iter burocratico per la registrazione dell’erede in Italia. La legge non regola la sorte del nato malgrado il divieto.
La giurisprudenza non ha facilitato il percorso, ostacolando e rallentando l’iter burocratico, talvolta incriminando i genitori intenzionali ed il gruppo familiare e gli amici per aver realizzato, organizzato o pubblicizzato la surrogazione di maternità; in alcuni casi è stata tentata l’incriminazione per alterazione di stato in quanto il rientro in Italia con il certificato di maternità lasciava supporre un falso, per il ricorso alla PMA eterologa, vietata dalla legge 40/2004, per violazione delle legge sull’adozione, ecc.
Le prime sentenze in merito al riconoscimento dei nati da MS risultavano favorevoli in caso di legame genetico con entrambi i componenti della coppia intenzionale, poi con almeno uno dei due componenti la coppia intenzionale e con il pieno rispetto della normativa del Paese dove avveniva la gestazione.
La Corte costituzionale con la sentenza n. 162/2014 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge 19 febbraio 2004, n. 40 nella parte in cui stabilisce per la coppia il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, gameti maschili e femminili, questi ultimi in casi particolari:
- Menopausa chirurgica con asportazione delle ovaie
- Trattamenti chemioterapici
- Esaurimento della funzione ovarica o ridotta qualità della riserva ovarica della donna
- Assenza congenita delle ovaie, ad esempio nella Sindrome di Turner
- Menopausa precoce o altre condizioni che compromettono la capacità riproduttiva della partner femminile
- Rischio di trasmissione di malattia genetica al nascituro
- Ripetuto fallimento di altre tecniche di fecondazione assistita omologa
- Ripetuto mancato attecchimento ormonale (poliabortività sine causa).
Questo fatto ha posto in secondo piano la rilevanza del genitore genetico rispetto al genitore sociale, sia per la PMA, sia per la MS, tanto che, in alcuni casi di scambio di embrioni in corso di PMA la madre “uterina” e il di lei marito, sono stati considerati giuridicamente genitori in base alle norme attualmente vigenti, rigettando il ricorso dei genitori genetici.
La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con le sentenze gemelle del giugno 2014 (Menesson c/ Francia e Labassee c/ Francia, del 26.6.2014) ha condannato la Francia, ove la maternità surrogata è vietata, per il rifiuto di trascrivere gli atti di nascita relativi a dei bambini nati negli Stati Uniti grazie ad un contratto di «maternità surrogata». La mancata trascrizione dell’atto di nascita è stata considerata violativa del diritto dei minori al rispetto della vita privata e familiare (art 8 CEDU).
la Corte di cassazione italiana, con la sentenza n. 24001/2014 del 26 settembre 2014 – sez. 1 civile, in un caso di assenza di qualsiasi legame genetico con il nato, ha rigettato il ricorso di una coppia avverso la dichiarazione di adottabilità di un bambino avuto all’estero attraverso la MS. La coppia era stata anche sottoposta a procedimento penale per il reato di alterazione di stato.
Tuttavia, nel successivo analogo caso (Paradiso e Campanelli c/Italia) con la sentenza del 27/01/2015 l’Italia è stata condannata per violazione dell’art 8 CEDU. Un bambino nato nel febbraio 2021 da MS, in assenza di legami genetici con la coppia, era stato dichiarato in stato di abbandono e adottabilità, allontanato dalla casa della coppia, posto in una casa-famiglia e, dopo due anni, affidato ad una nuova famiglia. La Corte ha ritenuto questa decisione un’indebita ingerenza nella vita privata e familiare, affermando che l’art. 8 CEDU si applica in situazioni in cui vi siano legami familiari di fatto e non solo di diritto. La Corte non entra nel merito della legittima discrezionalità dello Stato di vietare tali pratiche di procreazione, ma sostiene che in ogni caso, nelle situazioni nelle quali è coinvolto un minore, l’interesse superiore di questi deve comunque prevalere ed essere l’oggetto principale dell’opera di bilanciamento fra interesse del singolo e quello della comunità.
Poco tempo dopo, anche il Comitato Nazionale per la Bioetica (CNB), con la mozione “Maternità surrogata a titolo oneroso”, del 18 Marzo 2016, ha sostenuto che “il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto e che “la maternità surrogata è un contratto lesivo della dignità della donna e del figlio sottoposto come un oggetto a un atto di cessione”.
La Corte di cassazione penale, con la sentenza n. 13525 del 2016, ha confermato l’assoluzione di una coppia imputata dei reati di cui all’art 12 comma 6 l. n. 40/2004 (divieto di maternità surrogata), 567 comma 2 c.p. (alterazione di stato) e 476 c.p. (false attestazioni a Pubblico ufficiale). La Corte ha affermato che ai sensi della legge sullo stato civile (art 15 DPR 396/2000) «le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani (e tale è il minore in quanto figlio di padre italiano …) nati all’estero sono rese all’autorità consolare (comma 1) e devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità competenti …», quindi «… l’ufficiale di stato civile italiano non ha formato alcun atto falso, ma si è limitato a procedere alla trascrizione dell’atto, riguardante un cittadino italiano, formato all’estero».
Il 9 aprile 2019 la Grande Camera della CEDU, ha depositato un parere non vincolante su richiesta preventiva rimessa dalla Cour de cassation francese in materia di maternità surrogata, secondo il quale l’art. 8 della CEDU impone allo Stato di fornire un riconoscimento legale della relazione fra il minore e la madre d’intenzione, soprattutto se il minore sia stato generato mediante maternità surrogata realizzata anche con materiale biologico della madre d’intenzione. Il riconoscimento può essere rappresentato anche dal procedimento di adozione, purché questo produca effetti simili a quelli del riconoscimento legale nell’atto di nascita, sia celere e idoneo a ridurre la condizione di incertezza.
La Corte costituzionale, a sua volta, con le sentenze gemelle n. 32 e 33 del 9 marzo 2021 ha affermato che è necessario, in questi casi, tutelare l’interesse del minore al riconoscimento giuridico del legame con coloro che esercitano di fatto la responsabilità genitoriale e che la possibilità di procedere alla adozione in casi particolari ex art. 44 della legge 184/1983 non è una tutela sufficiente ed adeguata in quanto questa non determina un rapporto di filiazione pieno, dato che non crea legami del bambino con i parenti dell’adottante, e ha il limite di richiedere, come condizione insuperabile, l’assenso del genitore biologico, che potrebbe mancare in caso di crisi della coppia.
In seguito alla sentenza n. 79/2022 della Corte costituzionale, anche l’adozione del minore in casi particolari produce effetti pieni e fa nascere relazioni di parentela con i familiari dell’adottante. Al pari dell’adozione “ordinaria” del minore di cui agli artt. 6 e ss. della legge n. 184 del 1983, l’adozione in casi particolari non si limita a costituire il rapporto di filiazione con l’adottante, ma fa entrare l’adottato nella famiglia dell’adottante.
Infine, si è considerato superabile, in ragione del preminente interesse del minore, il dissenso all’adozione manifestato dal genitore dell’adottando salvo nell’ipotesi in cui il partner non abbia intrattenuto alcun rapporto di affetto e di cura nei confronti del nato, oppure abbia partecipato solo al progetto di procreazione, ma abbia poi abbandonato il partner e il minore (Cass., Sez. I, 21 settembre 2015, n. 18575; Cass., Sez. I, 16 luglio 2018, n. 18827).
Tutti questi passaggi sono stati ripresi dalla sentenza 30 dicembre 2022, n. 38162, delle Sezioni Unite Civili per arrivare alle conclusioni che il genitore genetico deve essere riconosciuto come tale, mentre l’altro componente della coppia, che ha condiviso con il partner il percorso che ha portato al concepimento e alla nascita pur senza fornire il proprio apporto genetico, può ricorrere all’adozione (step child adoption). Ovviamente assume rilievo dirimente la circostanza che il vincolo di filiazione di cui si chiede il riconoscimento risulti fondato su un provvedimento giurisdizionale, e dunque su un atto idoneo, per sua natura, a fornire un’adeguata attestazione della conformità della vicenda procreativa alle regole e alle procedure del diritto straniero.
Nel dispositivo della sentenza il Collegio ha sfiorato il caso della MS altruistica, già considerato nella sentenza 277/2022 della Corte Suprema Spagnola ed applicata dalla giurisprudenza del Bundesgerichtshof (sentenze 10 dicembre 2014 e 5 settembre 2018), in quanto una lesione della dignità della gestante è ravvisata solo qualora emergano fattori che lascino dubitare della sua libera partecipazione alla surrogazione. Il Collegio, tuttavia, osserva che gli ufficiali del registro non sono in grado di accertare la volontà della madre surrogata e che il nostro sistema vieta qualunque forma di surrogazione di maternità, sul presupposto che solo un divieto così ampio è in grado, in via precauzionale, di evitare forme di abuso e sfruttamento di condizioni di fragilità.
L’orientamento sessuale della coppia non incide sull’idoneità dell’individuo all’assunzione della responsabilità genitoriale (Cass., Sez. I, 2 giugno 2016, n. 12962; Corte cost., sentenza n. 230 del 2020), forse per questo la circolare 3/2023 del Dipartimento per gli affari interni e territoriali (atto giuridicamente non vincolante), nel rappresentare la nota alla sentenza 38162/2022 non ha fatto alcuna distinzione, comprendendo teoricamente anche le coppie omogenitoriali composte da una madre genetica e da una madre gestazionale.
Risulta quindi evidente che il percorso legislativo, per una riscrittura della legge 40/2004 che affronti tutte le questioni ancora irrisolte è ancora lungo, nonostante l’evidente evoluzione dettata dalle sentenze commentate.